باطن مفسده داشته ؛ ولى اگر مقام اثباتى باشد ، عقد صحيح است ( مع اعمال جهده فى احراز المصلحة ) قاعدتاً مصلحت واقعى شرط است ، مثلًا اگر واقعاً وكيل اشتباه كرد و چيزى را به عُشر قيمت فروخت آيا بيع او درست است ؟ قطعاً درست نيست و مصلحت واقعى شرط است پس نكاح باطل است يعنىلا ينفذ و يكون فضولياً . ان قلت : شما كه مىگوئيد مدار ولايت ، مصلحت واقعى است چه كسى مىتواند به واقع برسد ؟ قلنا : از طريق علم و علم ما علم طريقى است نه موضوعى ، گاهى علم موضوعى است يعنىاذا علمتَ المصلحة فالنّكاح صحيح‌ٌكه اگر خلاف واقع هم در بيايد نكاح صحيح است ، چون علم موضوعى بوده و در موضوع اخذ شده ؛ ولى در ما نحن فيه مصلحت واقعيّه را با علم طريقى كشف كرده‌ايم‌ثم انكشف‌كه اين علم خطا بوده و به واقع نرسيده‌ايم پس ولايت درست نبوده و باطل است . ان قلت : اگر شك كرديم علم طريقى است يا موضوعى چه بايد كرد ؟ قلنا : اصل در علم ، طريقيت است‌الا ما خرج بالدّليل 2 - اگر عيب از عيوب موجب فسخ باشد ، در اينجا لا ضرر جارى نمىشود چون ضرر با خيار فسخ جبران مىشود ( الضرر منجبر بالخيار ) امّا اگر عيب ديگرى باشد ( آدم بىدين ، حقه‌باز ، بدزبان و . . . ) كه هيچ يك از اين عيوب موجب فسخ نيست ، اگر بگوئيم عقد صحيح است در اينجا « لا ضرر » جلوى صحت عقد را مىگيرد ، چون خيار فسخى ندارد كه جبران كند و خيار در نكاح محدود است و مثل بيع نيست ، پس لا ضرر در اينجا جارى مىشود . لا ضرر در همهء ابواب جارى مىشود و منحصر به چند باب نيست . گاهى ضرر نيست بلكه « حرج » است يعنى مثلًا زن با اين شوهر جانش به لبش مىرسد و شب و روز ندارد پس لا حرج هم در اينجا هست . حال اگر بگوئيم عقد صحيح است اين دو بسوزند و بسازند در مقابل لا ضرر و لا حَرَج چه جوابى داريم ( مرحوم امام هم قائل به صحت بود ) . نتيجه : ما قائل به تفصيل شديم ، اگر از عيوبى باشد كه خيار فسخ دارد عقد صحيح است و لا ضرر و لا حرج هم با خيار جبران مىشود امّا اگر از عيوبى باشد كه خيار فسخ ندارد بايد بگوئيم عقد باطل است . ( لا ينفذ فيكون فضولياً ) [ مسئلهء 9 : ( استحباب استيذان المرأة من الولى ) ] 39 مسئلهء 9 ( استحباب استيذان المرأة من الولى ) . . . . . 21 / 8 / 79 مسألة 9 : ينبغى بل يستحب ( ينبغى جنبهء عقلائى و يستحب استحباب شرعى مسأله است ) للمرأة المالكة أمرها ( تعبير به المالكة امرها به جهت وجود مبانى مختلف است كه در مسئلهء دوم بيان شد ) أن تستأذن اباها أو جدّها و ان لم يكونا فأخاها و ان تعدّد الاخ قدّمت الاكبر . عنوان مسأله : هر زنى كه استقلال در نكاح دارد مستحب است كه از ولى خود در امر ازدواج اجازه بگيرد . اين يك مسئلهء استحبابى و يكى از آداب عرف عقلا و شرع مقدّس اسلام است . موضوع مسأله : « المرأة المالكة امرها » است كه مراد استقلال در امر نكاح است ( يا باكره است و عقيدهء ما اين بود كه باكرهء رشيده استقلال دارد و يا اگر استقلال باكرهء رشيده را قائل نباشيم در اين صورت مراد ثيّبه است كه استقلال دارد به بيانى كه در مسئلهء دو تحرير الوسيله گذشت ) . اقوال : از نظر اقوال بسيارى از فقهاء متعرض اين مسأله شده‌اند : مرحوم محقق در شرايع ، صاحب جواهر در ذيل مسئلهء 11 از لواحق باب عقد نكاح ، مرحوم صاحب عروه در مسئلهء 14 از مسائل اولياء العقد و محشّين عروة هم تا آنجا كه اطلاع داريم مخالفتى ندارند ، پس مخالفى در مسأله نداريم ، به خصوص كه مستحبى است كه با عرف عقلا هم سازگار است . ادلّه : الف - دليلى عقلى : اين مسأله دو دليل عقلى دارد : دليل اوّل : مقتضاى رعايت ادب مقتضاى ادبى است كه بايد بين پدر و دختر باشد حتّى پسر هم مستحب است اجازه بگيرد ، پس ادب اقتضا مىكند كه فرزند در مسائل مهمّ زندگى اجازه بگيرد و چه مسأله‌اى مهمتر از مسئلهء ازدواج ؟ بخصوص اينكه مسائل مربوط به ازدواج فرزندان در زندگى پدر و مادر و برادران تأثير مىگذارد ، اگر خوب در بيايد اثر مثبت و اگر بد در بيايد اثر منفى دارد . پس پدر چگونه مىتواند بىتفاوت باشد و حال آنكه مفاسد و مصالح زندگى فرزندان به زندگانى پدر و مادر سرايت مىكند ، بنابراين يك ادب تشريفاتى و خشك و خالى نيست ، بلكه ادبى است كه منشأ اثر است . دليل دوم : استفاده از تجارب پدر تجاربى دارد هم در ازدواج خودش و هم در ازدواج